NOTA - Prequestionamento, embargos de declaração e recursos extraordinário e especial

Cassio Scarpinella Bueno

Disponível no site do Instituto Brasileiro de Direito Processual

http://www.direitoprocessual.org.br/

Se um dia perguntarem minha opinião sobre o prequestionamento não hesitarei em afirmar sua previsão constitucional e filiar-me, convictamente, ao entendimento defendido, dentre outros, pelo Ministro Eduardo Ribeiro. À luz do texto constitucional, em específico, dos arts. 102, III e 105, III, tenho cada vez menos dúvidas de que, para o acesso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, a matéria (a causa) deve estar devida e exaurientemente decidida pelas instâncias locais. Se não for decidida — mesmo que pudesse ter sido —, não há como alcançar aquelas duas Cortes Superiores para tratar de tema que o órgão a quo não decidiu. Recorre-se do conteúdo positivo da decisão, assim compreendida o acolhimento ou a rejeição dos fundamentos, das alegações e das teses trazidas pelas partes desde a propositura da ação, fossem para demarcar ou para individuar a causa de pedir da ação. O que não se decidiu não pode ser objeto de recurso justamente pela mitigação (ou restrição) do efeito devolutivo dos recursos extraordinário e especial, limitados pela cláusula constitucional da causa decidida. Trata-se, a doutrina reconhece à unanimidade, de recurso de fundamentação vinculada.
Evidente que embargos de declaração podem (e devem) ser opostos para sanar a omissão do que deveria ter sido decidido e não o foi por qualquer motivo. Quando a rejeição destes embargos é errada abre-se o ensejo para a interposição de recurso especial para correção deste vício (CPC, art. 535, II ou o art. 458, II), justamente para que se busque a decisão da causa, requisito constitucionalmente imposto para admissibilidade do recurso especial e para o recurso extraordinário (CF, arts. 102, III e 105, III). Não é diverso o entendimento do Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, que vê, nesta mesma hipótese, violação ao art. 93, IX, da Constituição segundo o qual, para o que interessa a este trabalho, “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.

Na exata medida em que o recurso extraordinário e também o recurso especial não devem ser conhecidos quando fundamento suficiente não é atacado o acórdão local deve, necessariamente — sob pena de incidir em error in procedendo —, analisar, um a um, os fundamentos e as teses levantadas pelo recorrente, seja para acolhê-las ou para rejeitá-las e, nesta proporção, decidir acerca de cada uma delas. Decidindo-as, mesmo que para rejeitá-las, a matéria está prequestionada. Se não forem decididas de uma forma ou de outra, entretanto, o acórdão é omisso, sendo cabíveis os embargos de declaração para corrigir este vício.

Daí o acerto da lição de Moacyr Amaral Santos no sentido de que “... a chamada federal question, selecionada pelo legislador constituinte brasileiro, como pressuposto fundamental do recurso especial, deve ser entendida como uma dúvida a respeito da interpretação ou da aplicação de tratado ou de lei federal, invocado como fundamento da lide”.
As fórmulas usuais das instâncias estaduais e regionais para rejeitar declaratórios opostos com esta finalidade — ‘o Tribunal não é obrigado a responder questionários’ ou ‘o Tribunal não está obrigado a analisar todos os fundamentos das partes’ — devem ser recebidas com ressalvas e não podem ser generalizadas, isto é, aplicadas a todo e qualquer caso de embargos de declaração, mesmo àqueles confessadamente opostos para fins prequestionadores.

O Tribunal só não é obrigado a responder em embargos de declaração todos os fundamentos das partes quando todos os que foram levantados até o julgamento do recurso do qual se pretende recorrer extraordinária ou especialmente já foram devidamente analisados e acolhidos ou rejeitados pelo Tribunal, isto é, quando já respondidos e, portanto, quando nada há o que suprir com os declaratórios. É comum que embargos de declaração sejam opostos com o fito de provocar um novo repensar do órgão julgador — apenas e tão somente um novo repensar — sobre as mesmas questões já postas e já decididas. Este recurso, indubitavelmente, deve ser rejeitado diante da ausência de quaisquer vícios de julgamento. O mero rejulgar não é função recursal que deve ser desempenhada pelos embargos de declaração.

Do mesmo modo se dá com a hipótese em que o Tribunal se recusa a analisar uma determinada tese jurídica (um argumento, uma nova ‘razão de recurso’) e que, não obstante ser dependente de manifestação do interessado, está sendo apresentada pela primeira vez, isto é, originariamente, nos embargos de declaração. Aqui também o recurso deve ser rejeitado. Não há omissão a ser suprimida porque a causa, tal qual chegou ao Tribunal, foi decidida.
Outras teses possíveis de serem argüidas mas não ventiladas até então, mesmo que pertinentes para a delimitação da causa de pedir, e, pois, para a conformação dos efeitos objetivos da coisa julgada, não interferem na manifestação do Tribunal e não a nulificam. Até porque, “passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido” (CPC, art. 474). A modificação da causa de pedir propriamente dita a esta altura, com mais razão, é absolutamente inconcebível, por força do art. 264, do Código de Processo Civil.

Bem diferente das situações narrados nos últimos dois parágrafos, no entanto, é a hipótese do órgão julgador querer se dar por satisfeito com uma ou com duas das diversas razões trazidas pelas partes para manter ou reformar a decisão recorrida. Enquanto houver fundamentos suficientes para embasar a tese recursal o Tribunal deve apreciá-los para rejeitá-los ou acolhê-los. Se assim não fizer, os embargos declaratórios têm pleno cabimento e, desde que rejeitados sob as fórmulas já destacadas, há espaço para a interposição de recurso para corrigir este error in procedendo, que deriva, para mencionar um fundamento legal, do art. 535 do Código de Processo Civil.
Do mesmo modo que não é cabível o recurso de apenas um dos fundamentos da decisão porque ela pode se sustentar no outro não recorrido (que ‘transita em julgado’, é comum se ouvir), a decisão não estará completa (a causa não estará decidida como exige a Constituição) senão quando todas as razões trazidas tempestivamente pelas partes forem devidamente apreciadas e valoradas para que sejam rejeitadas ou acolhidas. É dizer por outras palavras: a interposição do recurso especial ou extraordinário depende da prévia decisão de todas as questões relevantes para o deslinde da causa.

Por esta razão é que não se pode admitir a interposição do extraordinário ou do especial do conteúdo negativo da decisão, isto é, daquilo que ainda não foi decidido. Nestes casos, é necessário que se decida o que ainda não foi decidido o que é possível pelo uso dos embargos declaratórios, para, posteriormente, impugnar o que concretamente for objeto de decisão perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça. Na recusa do julgamento dos declaratórios, entretanto, impõe-se, em primeiro lugar, interpor recurso especial alegando-se violação ao art. 535 do Código de Processo Civil para que, sanado o vício do julgamento anterior (o error in procedendo), possa se questionar a ‘matéria de fundo’ (o error in judicando), perante as Cortes Superiores.

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